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23 de Setembro de 2019

As Entidades Paraestatais e o Terceiro Setor

Daniel Vieira Gonçalves, Estudante de Direito
há 9 meses

Até recentemente, tanto a sociologia quanto a ciência política reconheciam tão somente duas esferas da atuação sócio-política: os âmbitos público e privado, delimitados tanto de forma positiva quanto de forma negativa. É dizer, havia tanto elementos que lhes conferiam o status de público ou de privado (limites positivos) quanto (como limites negativos) havia a separação de um do outro – o que era público não era privado e vice-versa.

Acerca disso, Sabo Paes aponta que, inserta nessa dicotomia público-privado, encontrava-se a noção de que o Estado, a Administração Pública e a Sociedade pertenciam ao primeiro setor (público) enquanto que o Mercado, a iniciativa privada e os indivíduos integravam o segundo setor (privado).

Acontece que, a partir do final da primeira guerra mundial, acentuando-se mais ainda após o final da segunda grande guerra, começou a crescer mais e mais as atribuições do Estado. Com isso, ambas as esferas, apesar da distinção, passaram a disputar espaço devido ao conflito entre seus interesses, com o Estado intervindo e atuando na esfera privada e o Mercado lançando seus braços sobre a gestão pública via procedimentos licitatórios.

Sobrecarregado de demandas sociais, o Estado tornou-se ineficiente para atender a todas as suas obrigações. Entretanto, a ânsia por lucros que é típica de uma lógica capitalista de mercado impossibilita a transferência dessas atribuições à esfera privada – atribuições essas que permanecem, ainda assim, tendo de ser prestadas. É em meio a esse dilema que emerge uma nova classe de instituições – (nem) públicas e (nem) privadas – com regime jurídico de direito privado e que não possuem finalidades lucrativas: as chamadas – embora haja controvérsias, como demonstrar-se-á mais à frente – Entidades Paraestatais.

O termo ‘Paraestatal’ ajuda a entender um pouco o status dessas entidades. Conforme Cretella Júnior, trata-se de um hibridismo entre os termos grego pará e latino status, designando entidades que não se confundiriam com o Estado uma vez que se situam ao lado dele na prestação de serviços.

Sua primeira utilização conhecida, consoante Bandeira de Mello, se encontra em um decreto-lei italiano, de 1924, que situava esses entes paraestatais ao lado das autarquias – o que, para alguns juristas, institui um tertium genus dentro da lógica público-privado existente. Entretanto, como aponta Di Pietro, as leis italianas passaram, com o correr do tempo, a utilizar o termo como sinônimo para autarquias fundacionais, o que acabou por anuviar o conceito.

O termo Paraestatal adentrou no ordenamento pátrio com o mesmo Begriffshof amplo. Há quem considere as autarquias como entidades paraestatais, uma vez que se encontram ao lado do Estado, bem como há quem as classifique como entes da administração indireta, como sinônimos de serviço social autônomo e como entes colaboradores do Estado – e, portanto, sem caráter estatal.

As duas últimas acepções, em virtude de suas especificidades, permitem uma aproximação entre as entidades paraestatais e o denominado Terceiro Setor, objeto deste texto sobre o qual se discorrerá mais à frente. Di Pietro, afeta a essa teoria, define os entes paraestatais como “pessoas jurídicas de direito privado, instituídas por particulares, com ou sem autorização legislativa, para o desempenho de atividades privadas de interesse público, mediante fomento e controle pelo Estado”.

Com relação ao terceiro setor, como dito anteriormente, consiste em um conjunto de entidades que não são nem públicas, nem privadas. Juridicamente, encontram-se sujeitas ao Direito Privado, muito embora tal regime jurídico seja derrogado por algumas normas de Direito Privado consoante a chamada Publicização do Terceiro Setor – termo criticado por se tratar mais de uma ‘privatização dos serviços estatais’ do que de uma ‘estatização de entidades privadas’.

Oriundo do inglês Third Sector, Marinela expõe que o terceiro setor é definido pela “presença de entidades de natureza privada, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivo e que, por esse motivo, recebem incentivos do Estado dentro de uma atividade de fomento”, motivo pelo qual há quem as denomine como Instituições de Benemerência.

Embora, como explicado anteriormente, haja divergência quanto ao seu real significado, costumam-se apresentar os Serviços Sociais Autônomos, as Organizações Sociais (OS), as Fundações ou Entidades de Apoio e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) como elementos integrantes desse tertium genus jurídico que é o Terceiro Setor.

Os Serviços Sociais Autônomos, por vezes referidos como Sistema S, consistem em pessoas jurídicas de direito privado, sem finalidades lucrativas, cujo escopo é o de promover assistência médica, social e educacional à população, de modo geral, ou a determinados grupos profissionais - de modo específico. Sua criação está sujeita à cláusula de reserva legal e obtêm renda a partir de contribuições do setor privado ou de contratos com o governo.

Seu pessoal, regido pela CLT, possui o salário fixado de forma livre, inclusive por não precisarem de concurso público para ingressarem no quadro funcional de quaisquer dos Serviços Sociais Autônomos, uma vez que se tratam de entidades cujo regime jurídico é o de Direito Privado. Apesar disso, conforme explicado antes sobre a derrogação do regime privado pelo público a depender das circunstâncias, entende-se que tais entes estarão, ex vi de norma constitucional, sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas caso recebam recursos públicos.

As OS consistem em classificação jurídica criada pela Lei 9.637/98, cujo primeiro artigo estatui que “[o] Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.”

A importância dessa classificação consiste na possibilidade de se firmar Contratos de Gestão com o Poder Público, podendo-se dotá-las de recursos orçamentários e de bens públicos para o fiel cumprimento do contrato acordado, sendo sua principal característica o fato de que o Estado, nesses casos, deixa de ser o executor da atividade ou do serviço pactuados para se tornar fiscal e patrocinador financeiro do serviço ou atividade que não mais realiza diretamente.

Como fiscal, deve o Estado zelar pelo cumprimento do contrato de gestão, sendo que o inadimplemento das condições contratuais pactuadas enseja a desqualificação da entidade como OS. Outro aspecto da fiscalização é que as OS encontram-se sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, ex vi do art. 70, parágrafo único, CRFB, ainda que tal questão seja controversa devido à dificuldade operacional de tal controle em virtude do elevado número de OS existentes.

As Entidades de Apoio, como o nome já diz, são, na concepção de Bortoleto, “pessoas jurídicas do setor privado, sem finalidade lucrativa, que desenvolvem serviços sociais e, normalmente, se relacionam com a Administração Pública, por convênio, para atuarem junto a universidades públicas e hospitais públicos”.

Desse exposto, depreende-se que tais entidades, que prestam apoio a hospitais e universidades públicas, vinculam-se ao poder público por convênio, o qual lhes assegura o repasse das verbas públicas. Para além do repasse de dinheiro público, é possível que o poder público ceda bens públicos e/ou servidores à instituição, a depender da necessidade – sendo que, no caso de cessão de servidores, a remuneração é efetuada pelo ente público responsável.

Com relação às OSCIP, consistem em “pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos” cujos objetivos sociais e normas estatutárias atendem aos requisitos contidos na lei 9.790/99 e que, conforme a referida lei, são assim qualificadas.

Os objetivos sociais necessários, descritos no art. 3º dessa lei, são a promoção da assistência social e jurídica, da cultura, da conservação do patrimônio histórico e artístico, da educação, saúde e da assistência jurídica gratuitas, da segurança alimentar e nutricional, da defesa, preservação e conservação do meio ambiente, do desenvolvimento sustentável, do voluntariado, do desenvolvimento socioeconômico, do combate à pobreza, da experimentação de novos modelos de produção, comércio, emprego e crédito, dos direitos estabelecidos e da criação de direitos, da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores humanos universais e de estudos e pesquisas voltados para os objetivos supracitados ou para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, independente do modal de transporte utilizado.

Apesar disso, em seu art. 2º, dita a lei supramencionada que as sociedades comerciais, as instituições religiosas e as organizações partidárias, as entidades que comercializam plano de saúde, bem como as escolas e instituições hospitalares privadas que não atendam de forma gratuita, as organizações sociais, as cooperativas, as fundações públicas ou fundações, sociedades civis e associações de direito privado criadas pelo Poder Público, as organizações de crédito de alguma forma vinculadas ao sistema financeiro nacional e as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios, mesmo que realizem os objetivos citados, não podem receber a qualificação jurídica de OSCIP, mesmo que possuam como escopo a realização dos objetivos supracitados.

Além do atendimento dos conteúdos dos arts. e , as normas estatutárias da candidata a OSCIP, devem dispor expressamente sobre as normas de direito público estatuídas no art. da Lei 9.790/99, cuja redação, in litteris, é a que segue:

Art. 4º Atendido o disposto no art. 3º, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre:

I - a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência;

II - a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório;

III - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade;

IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta;

V - a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação instituída por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social;

VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação;

VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo:

a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade;

b) que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão;

c) a realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento;

d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal.

Parágrafo único. É permitida a participação de servidores públicos na composição de conselho ou diretoria de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.

Atendidos a todos os requisitos desses artigos, deve ocorrer a outorga da qualificação jurídica de OSCIP, consoante o art. 1º, § 2º, da referida lei. Essa qualificação jurídica de OSCIP permite a celebração de termo de parceria da instituição com o Poder Público, cuja execução será fiscalizada e fomentada pelo ente administrativo contratante, sendo que o instrumento jurídico supracitado versará sobre a realização de atividades de interesse público pela OSCIP.

A perda dessa qualificação pode ocorrer a pedido da OSCIP ou mediante decisão proferida sob a égide do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo ou judicial de iniciativa do MP ou de iniciativa popular, uma vez que qualquer cidadão, vedando-se o anonimato, é parte legítima para requerer a perda da qualificação indevida, conforme leitura conjugada dos arts. 7º e 8º da lei em comento.

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